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互联网时代平台竞争进入白热化，限定交易行为(俗称“二选一”)也日趋常态化，并呈现升级态势—— 如何“二选一”难题？ 林中明 “互联网时代平台竞争进入白热化，限定交易行为(俗称‘二选一’)也日趋常态化，并呈现升级态势。”近日，在由上海市
法学会消保法研究会、上海市法学会竞争法研究会主办的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”上，浙江理工
大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、反垄断会组成员王健如是说。 多位与会表示，“包容审慎”不是放任不管，限定交易行为违背了公平竞争的市场准则，妨碍、排除了互联网平台
的竞争和经营者的竞争，损害了消费者的权益，外部的介入势在必行。 “二选一” 阻碍实体经济发展 互联网行业的“二选一”现象愈演愈烈。 今年6·18电商大促期间，家电企业格兰仕连发多条声明怒斥其进行“二选一”，称自2019年5月28日拜访拼多多以来，
格兰仕在平台的搜索端陆续出现异常，其正常销售遭遇严重影响。格兰仕的公开声明将电商平台“二选一”又一次推向大众
视野，“二选一”也再度成为法学界热议的话题。 王健指出，“二选一”为三个特点：一是从集中期间发展到非期间，二是从小规模发展到大规模，三是从
公开到隐蔽。此外，限定交易的手段也日益复杂化，如平台会通过屏蔽店铺、搜索降权等技术来限定交易，甚至会商家
在竞争平台上的售价等变相限定交易。 上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴则表示，“互联网 ”能带动实体经济的发展，但如今在互联网行业频频
发生“二选一”行为，不仅不利于实体经济的发展，长期来看还会阻碍其发展，甚至不利于就业。 “从目前公开的资料来看，限定交易行为大都有单方强制的特点，达成的并不多见。”王健说，目前有观点认为，单方
协议是平台的自治权，但由于现在平台既是企业也是市场，因此平台自治权要有限度，一定限度就要呼唤力量的介入。 就在格兰仕发声后一个多月，办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(以下称《意见》)，《意见》明确
提出，“制定网络交易有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位交易、不正当竞争等行为，严禁平台
单边签订排他提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。 王健指出，《意见》的实际上表明，认为平台经济很重要，但需要规范促进其健康发展，而限定交易行为制约了互联网平台
做大做强，不利于互联网行业形成公平的竞争秩序，也严重损害消费者选择、公平交易等权益，终危害到我国实体经济
的发展。 “有观点认为，对平台经济的‘二选一’要持‘包容审慎’的态度，但‘包容审慎’的原则强调的是该管的管，不
该管的不管，而非放任不管。”王全兴强调，对“二选一”行为的，要从经济的发展来考虑，否则医头，脚痛医脚
，只从眼前考虑，可能会为以后埋下新的危机。 法律适用问题待解 建议转换思路 虽然“二选一”行为了互联网行业公平的竞争秩序，严重损害了消费者权益，但在法律适用上却有许多问题待解。 王健表示，就限定交易行为的法律规制而言，直接的可以介入的法律分别是反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法。“上
述三种法律规范，反不正当竞争法的适用相对比较简单，其次是电子商务法，反垄断法的适用门槛高，”王健说，“从我们跟行
政的来看，基于的便利性和易操作性，对‘二选一’行为采用反不正当竞争法规制更容易，但其12条适用有相当大
的局限性。” 上海市市场局网络交易和市场规范处处长李弘指出，部门在适用电子商务法时存在一定难度。电子商
务法第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易
价格以及与其他经营者的交易等进行不合理或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”“如何认定‘不
合理’‘不合理条件’，这里有很大的裁量空间，这个度要怎么把握，有待进一步探讨和确认。”李弘说。 而华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英认为，“二选一”行为难以适用反垄断法
，因为市场支配地位是认定行为性的一个前提，而网络经济特的性质，让该领域的市场支配地位很难认定。但她认为，竞
争法的价值归根结底是保护消费者利益，其的是社会整体利益，在判断“二选一”行为的性时，应当考虑消费者的
权利是否受到了损害。“如果消费者在一个平台权利受到了损害，可以转移到另一个平台，但这种转移的成本如果非常高，甚至
没有选择，可以认为平台竞争是有壁垒的。在实践中，可以通过考察消费者权利的行使状况，例如能不能行使选择权、评判权、
权等来检验平台的竞争行为是否。” 华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍提出在适用反垄断法时，“滥用市场支配地位”的举证责任非常高，每一个步骤
，尤其是步——相关市场的界定引起的争议都非常大，建议暂时搁置禁止滥用市场支配地位制度。他指出，德国反对竞
争法第19条规定禁止企业滥用市场支配地位，第20条规定禁止企业滥用相对优势地位，后者主要考量的因素是交易相对人是否对
经营者有经济依赖性，如果中小企业对大企业有经济依赖性，大企业利用该依赖性损害中小企业的利益、支配中小企业，就像“
二选一”案例中，在电子商务平台上经营的经营者对平台有依赖性，如果平台利用依赖性要求他们二选一，则实际上涉及滥用相
对优势地位。 因此，翟巍建议可借鉴德国法相关法律规定，在反垄断法修订时，设置一个条款禁止滥用相对优势地位，直接针对“二选一
”行为，尤其是互联网经济领域的“二选一”行为。 “包容审慎” 不是放任不管 李弘认为，限定交易是电子商务发展到现在愈显的问题。但从角度来看，由于限定交易现在从显性转向隐蔽，
因此部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的，但很多经营者往往对大平台
有所顾忌，当部门调查时不敢大胆发声，采集有效证据较为困难。 而上海财经大学法学院教授刘水林则指出，“二选一”行为的法律规制目前存在两个问题，一是没有案件，二是存在公共保
护难的问题。 “没有案件是因为私人成本太高、胜诉率太低，但反垄断不仅仅是要给予受害者救济，更是要市场竞争秩序。从这个角
度上讲，可以考虑反垄断公益。”刘水林说。 而对公共保护难的问题，刘水林认为这是因为目前对平台“二选一”行为的较少。而少的原因，除了“二选一”的
性难以判断外，还因为目前法律对“二选一”行为的处罚量的规定不合理。 “例如，电子商务法对平台强制‘二选一’的罚款上限是200万元，这对很多大平台根本不足以起到震慑作用。法律在对‘
二选一’行为进行处罚时，要考虑对消费者的损害，还要考虑对竞争秩序的损害，此外时间长短、市场大小等都应当作为处
罚量的考虑因素。”刘水林说。 上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会会长、反垄断会组成员王先林则表示
，对于互联网平台或者电子商务领域的法律规制，总体要遵循包容审慎的态度。但包容审慎不是放任不管，从电子商务发展早期
来说，看不准的先等等，但是发展到一定阶段以后，可能还要兼顾公平竞争，目前来说要逐步地后者。布的《意见》特别强
调保护平台相关市场主体公平参与竞争，而不是通过滥用技术手段或者其他的优势地位把竞争者排挤出去。 王先林说，在中，不一定非要处罚，的主要目的是消费者利益和保护市场竞争，除了罚款和其他硬性处罚
外，还可以采用行政指导等更软化的手段。
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